pour ceux qui voudrait connaitre l'intégralité du jugement et qui ont des connaissance en néerlandais:

http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/article.pl?numac=2018701581&caller=list&article_lang=N&row_id=1&numero=1&pub_date=2018-01-24&language=nl



Hof van beroep Brussel

De NV van publiek recht PROXIMUS, met zetel te 1030 Brussel, Koning Albert II-laan 27, ondernemingsnummer 0202.239.951

Appellante op hoofdberoep,

Geïntimeerde op incidenteel beroep,

Vertegenwoordigd door Mr. DE BAUW, Herman en Mr. SNAUWAERT loco Mr. DE BAUW, advocaat, te 1050 BRUSSEL, Louizalaan 99

tegen

De vzw Consumentenorganisatie Verbruikersunie TEST AANKOOP, met zetel te 1060 Brussel, Hollandstraat 13, ondernemingsnummer 0407.703.668

Geïntimeerde op hoofdberoep,

Appellante op incidenteel beroep,

Vertegenwoordigd door Mr. SOETWEYE, Patrick loco Mr. HEYLEN, Rika, advocaat, te 3000 LEUVEN, Vital Decosterstraat 83

Na in beraadneming op 22 november 2017 spreekt het hof volgend arrest uit :

Gelet op :

het voor eensluidend verklaard afschrift van het vonnis uitgesproken door de 22e kamer van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg Brussel op 4 april 2017 (zaak gekend onder het rolnummer 2016/4461/A), beslissing waarvan geen akte van betekening wordt voorgelegd;

het verzoekschrift tot hoger beroep, neergelegd ter griffie van het hof op 3 mei 2017, namens PROXIMUS;

de beschikking, gewezen door de achtste kamer van het hof in toepassing van art. 747, 1 Ger. W. op 22 mei 2017;

de (synthese)conclusie in hoger beroep van PROXIMUS, neergelegd ter griffie van het hof op 30 augustus 2017;

de aanvullende en syntheseconclusie van TEST AANKOOP, neergelegd ter griffie van het hof op 28 september 2017;

de stukkenbundel van PROXIMUS, neergelegd ter griffie van het hof op 10 november 2017;

de stukkenbundel van TEST AANKOOP, neergelegd ter griffie van het hof op 20 november 2017.

Ter terechtzitting van 22 november 2017 (zie het proces-verbaal van de openbare terechtzitting) verklaren de raadslieden van partijen dat de termijnen voor het neerleggen en mededelen van conclusies bij gemeen overleg werden gewijzigd en dat er geen aanleiding is tot wering van een conclusie.

Gehoord de advocaten van partijen in hun pleidooien ter openbare terechtzitting van 22 november 2017.

I. ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP

1. De ontvankelijkheid van het hoofdberoep en het incidenteel beroep wordt niet betwist.

De beroepen werden regelmatig naar vorm en termijn ingesteld.

Er dienen geen middelen van onontvankelijkheid te worden opgeworpen.

De hoger beroepen zijn bijgevolg ontvankelijk.

II. VOORWERP VAN DE VORDERINGEN

2. De oorspronkelijke vordering van TEST AANKOOP strekte ertoe :

''Voor wat betreft de bevoegdheid en de ontvankelijkheid :

vast te stellen dat de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel bevoegd is, overeenkomstig artikel XVII.35 Wetboek Economisch Recht;

vast te stellen dat de vooropgestelde ontvankelijkheidsvoorwaarden voorzien in artikel XVII.36 van de voormelde Wet vervuld zijn;

in de ontvankelijkheidsbeslissing de volgende elementen op te nemen :

1° De beschrijving van de collectieve schade die het voorwerp uitmaakt van de rechtsvordering :

Voor alle consumenten die in België een (of meerdere) V3 decoder(s) van PROXIMUS hebben aangekocht geldt dat zij ten gevolge van de schriftelijke communicatie uitgaand van PROXIMUS werden misleid aangaande het tijdstip en dringendheid van ingaan op een aanbod van 12 maanden gratis huur enerzijds, anderzijds aangaande het aanbod zelf, daar waar de decoder nog werkzaam is tot 31.01.2017 voorhouden dat 1 jaar gratis huur wordt toegekend, doch waarbij de aanvangstermijn van dit aanbod niet start op 01/02/2017 doch wel in de loop van de maand juli 2016, zodat het aantal gratis maanden huur niet 12 maanden (1 jaar) maar slechts 5 maanden bedraagt.

2° De ingeroepen oorzaak van de collectieve schade

Vast te stellen dat de oorzaak van de schade te wijten is aan het niet respecteren door verweerster van de bepalingen bedoeld in artikel XVII.37 WER, met name het niet respecteren van de bepalingen uit Boek VI Marktpraktijken en consumentenbescherming, de artikelen 1134, 1135 en 1162 Burgerlijk Wetboek, miskenning van de gedragscode en algemene voorwaarden (artikel 8 en 10 PROXIMUS).

3° Het op de procedure tot collectief herstel toepasselijke optiesysteem :

In hoofdorde : vast te stellen dat het ''opt-out'' systeem, het optiesysteem met exclusie, in de gegeven omstandigheden aangewezen is om alle consumenten die de desbetreffende decoders aankochten te betrekken in deze rechtsvordering tot collectief herstel. Vast te stellen dat de rechtsvordering tot collectief herstel significant doelmatiger is dan een individuele rechtsvordering van gemeen recht, rekening houdend met de feiten en de omstandigheden van de oorzaak zoals de omvang van de groep en de aard van de geleden schade.

In ondergeschikte orde : voor zover de rechtbank zou oordelen tot een opt-in N quod non N vraagt verzoekster uitdrukkelijk bij wijze van aanvullende maatregelen van bekendmaking, verweerster te horen bevelen om aan elke betrokken consument een brief te versturen ter verspreiding van de ontvankelijkheidsbeslissing en eveneens haar te horen bevelen om de ontvankelijkheidsbeslissing zichtbaar te publiceren op de eigen website;dit conform het voorbeelddocument door de FOD ECONOMIE vooropgesteld (in de procedure Collectief Herstel van Test-Aankoop versus Thomas Cook Airlines Belgium).

4° De beschrijving van de groep, met een zo precies mogelijke raming van het aantal benadeelde personen :

De groep bestaat uit alle consumenten, ca. 30.000, die in mei 2016 in België geconfronteerd werden met de schriftelijke communicatie van PROXIMUS dat hun oude V3 decoder slechts werkzaam zal blijven tot 31.01.2017 en vervanging zich opdringt.

5° De benaming van de groepsvertegenwoordiger, zijn adres, in voorkomend geval zijn ondernemingsnummer, en de naam en hoedanigheid van de persoon of personen die namens hem handtekenen :

Consumentenorganisatie VERBRUIKERSUNIE TEST AANKOOP VZW, met maatschappelijke zetel te 1060 Brussel, Hollandstraat 13, KBO 0407.703.668, die voor doeleinden voor deze procedure keuze van woonplaats doet op het kantooradres van haar raadsman, Mr. Rika Heylen, kantoorhoudende te 3000 LEUVEN, Vital Decosterstraat 83/1.

Verzoekster maakt deel uit van de categorie van rechtspersonen die voldoet aan de wettelijke voorwaarden van artikel XVII.36, 2e WER om op te treden als groepsvertegenwoordiger.

Voor wat betreft de grond van de zaak :

De rechtsvordering tot collectief herstel toe te kennen;

De verplichte fase van onderhandelingen te horen beperken tot de minimumtermijn van drie maanden;

Te horen zeggen voor recht dat overeenkomstig de bepaling voorzien in artikel VI.38, tweede lid WER de getroffen consumenten gerechtigd zijn op terugbetaling van de door hen betaalde huurbedragen tot en met 31.01.2018 enerzijds, dan wel gerechtigd zijn tot kosteloze huur van decoder voor de periode van 01/02/2017 tot en met 31/01/2018 met name voor de duur van 12 maanden zoals in het aanbod van PROXIMUS vooropgesteld;

Te horen zeggen voor recht dat overeenkomstig de gemeenrechtelijke bepalingen, en meer in het bijzonder de contractuele wanprestatie wegens het niet ter goeder trouw uitvoeren van de overeenkomst door PROXIMUS conform artikel 1134, lid 3 Burgerlijk Wetboek elke consument recht heeft op een forfaitaire schadevergoeding gelijk aan 60 EUR, dit naar analogie van de schadevergoeding die PROXIMUS haar abonnees zelf oplegt via de op haar website gepubliceerde prijslijst;

Verweerster eveneens te veroordelen tot :

alle kosten gedragen door verzoekster krachtens art. XVII.45, 3, 8° WER, waaronder alle kosten van het geding, inclusief de rechtsplegingsvergoeding en de kosten van rolstelling van huidig verzoekschrift;

kosten verbonden met de bekendmakingsmaatregelen van de ontvankelijkheidsbeslissing en van de homologatiebeslissing;

kosten van de schadeafwikkeling.''

3. PROXIMUS vorderde :

''In hoofdorde

Vast te stellen dat de rechtsvordering van Test Aankoop onontvankelijk is en bijgevolg

de rechtsvordering af te wijzen;en

Test Aankoop te veroordelen tot betaling van alle kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding van 1.440 euro, zijnde de basisvergoeding voor niet in geld waardeerbare vorderingen.

In ondergeschikte orde

De uitspraak over de ontvankelijkheid van de rechtsvordering van Test Aankoop uit te stellen, de zaak naar de rol te verwijzen tot na 1 februari 2018, en de uitspraak over de kosten aan te houden.

In nog meer ondergeschikte orde, voor het geval Uw rechtbank toch van oordeel zou zijn dat de rechtsvordering ontvankelijk is, en niet beperkt is tot de eigenaar van de decoders met serienummers 250941219-3 en 252060799-3, in de ontvankelijkheidsbeslissing :

de collectieve schade te omschrijven als

''de huur die Proximus zou aanrekenen vóór afloop van de periode van gratis huur die Proximus heeft aangeboden aan elke individuele klant die eigenaar is van een V3 decoder en die is ingegaan op het aanbod van Proximus en een nieuwe decoder van Proximus in huur heeft genomen vóór 1 februari 2017.''

de groep te omschrijven als

''alle consumenten die eigenaar waren van een V3 decoder die zijn ingegaan op het aanbod van Proximus en een nieuwe decoder in huur hebben genomen vóór 1 februari 2017 en aan wie Proximus vóór afloop van de periode van gratis huur die Proximus aan die individuele consumenten heeft aangeboden, huur zou aanrekenen.''

de groep onder te verdelen in evenveel categorieën als er verschil is in individueel geleden schade;

te bepalen dat het opt-in systeem, zijnde het optiesysteem met inclusie, van toepassing zal zijn voor alle consumenten;

te bepalen dat er geen bijkomende publiciteitsmaatregelen nodig zijn;in ondergeschikte orde, voor het geval Uw rechtbank een bijkomende bekendmakingsmaatregel wel noodzakelijk acht, te bepalen dat deze bekendmaking kan gebeuren via een melding op de factuur van de klanten die destijds een decoder hebben gekocht met een verwijzing naar de website van Proximus;

de termijn voor de verplichte onderhandeling vast te stellen op 3 maanden.''

4. Bij vonnis van 4 april 2017 oordeelde de eerste rechter als volgt :

''Verklaart de vordering van de Vzw Consumentenorganisatie Verbruikersunie Test Aankoop om N op grond van schending van contractuele verplichtingen en van de bepalingen van Boek VI Wetboek Economisch Recht door Proximus N vergoeding te bekomen voor de schade geleden door de eigenaars van een V3 decoder die ingingen op het aanbod van 1 jaar gratis huur dat Proximus hen in de loop van de maand mei-juni 2016 deed naar aanleiding van het buiten dienst stellen van hun decoders vanaf 31 januari 2017, ontvankelijk.

Stelt vast dat de potentiële benadeelden alle eigenaars zijn van de 30 000 aangeschrevenen die intekenden op dit aanbod.

Bepaalt dat in uitvoering van artikel XVII.38, 1, 1° van het Wetboek Economisch Recht, voor zij die gewoonlijk in België verblijven, het optiesysteem met exclusie (OPT-OUT) moet worden toegepast.

Bepaalt dat de schadelijders binnen een termijn van zes weken na de hierna vermelde publicatie in het Belgisch Staatsblad hun keuzerecht in de zaak AR nr. 2016/4461/A (Test Aankoop t/ Proximus) moeten meedelen aan de griffie van deze rechtbank op het adres :

Burgerlijke Griffie van de Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel : gebouw Montesquieu, Quatre Brasstraat 13, 1000 Brussel.

Bepaalt de termijn die aan partijen wordt toegekend om een akkoord te onderhandelen over het herstel van de collectieve schade op drie maanden na het verstrijken van de termijn voor het uitoefenen van het keuzerecht.

Verzoekt de griffie om in toepassing van artikel XVII.43, 3 van het Wetboek Economisch Recht, de huidige beslissing onmiddellijk na het verstrijken van de beroepstermijn (die begint te lopen na de betekening van de huidige beslissing) :

mee te delen aan de diensten van het Belgisch Staatsblad die de integrale bekendmaking binnen de tien dagen verzekeren;

een kopie ervan eveneens toe te zenden aan de FOD Economie, K.M.O., Middenstand en Energie die ze integraal bekendmaakt op zijn website.

Bepaalt dat Proximus onmiddellijk na het verstrijken van de beroepstermijn aan alle eigenaars van de V3 decoder, op het haar laatst gekende adres, een (gewone) brief moet toesturen waarin het beschikkend gedeelte van dit vonnis wordt overgenomen.

Houdt de beslissing omtrent de kosten aan en verzendt de zaak voor het overige naar de rol.''

5. In hoger beroep verzoekt PROXIMUS het hoger beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, bijgevolg het bestreden vonnis te hervormen en :

''In hoofdorde

Vast te stellen dat de rechtsvordering van Test-Aankoop niet ontvankelijk is en bijgevolg de rechtsvordering af te wijzen;

In ondergeschikte orde, voor het geval Uw hof toch van oordeel zou zijn dat de rechtsvordering ontvankelijk is, in de ontvankelijkheidsbeslissing in elk geval :

te bepalen dat het opt-in systeem, zijnde het optiesysteem met inclusie, van toepassing zal zijn voor alle consumenten;

te bepalen dat er geen bijkomende publiciteitsmaatregelen nodig zijn, minstens, voor het geval Uw hof een bijkomende bekendmakingsmaatregel wel noodzakelijk acht, te bepalen dat deze bekendmaking kan gebeuren via een melding op de factuur van de klanten die destijds een decoder hebben gekocht, en voor wie geen klant meer is bij Proximus, via een brief naar hun bij Proximus laatst gekende adres.''

PROXIMUS vraagt TEST AANKOOP te veroordelen tot de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingsvergoeding in eerste aanleg en in beroep, elk begroot op euro 1.440,00, zijnde de basisvergoeding voor niet in geld waardeerbare vorderingen.

6. TEST AANKOOP vraagt in hoofdorde het hoger beroep van PROXIMUS ongegrond te verklaren en PROXIMUS ervan af te wijzen met haar veroordeling tot de kosten.

In ondergeschikte orde voor zover zou geoordeeld worden dat het opt-insysteem van toepassing dient verklaard te worden, vraagt TEST AANKOOP om, bij wijze van aanvullende maatregelen van bekendmaking, PROXIMUS te horen bevelen om aan elke betrokken consument een brief te versturen ter verspreiding van de ontvankelijkheidsbeslissing en eveneens haar te horen bevelen om de ontvankelijkheidsbeslissing zichtbaar te publiceren op de eigen website conform het voorbeelddocument door de FOD Economie vooropgesteld.

TEST AANKOOP stelt incidenteel beroep in en vraagt dit beroep ontvankelijk en gegrond te verklaren, en dienvolgens te zeggen voor recht dat de groep van benadeelden als volgt dient te worden omschreven : ''De groep bestaat uit alle consumenten, ca. 30.000, die in mei 2016 in België geconfronteerd werden met de schriftelijke communicatie van PROXIMUS dat hun oude V3 decoder slechts werkzaam zal blijven tot 31.01.2017 en vervanging zich opdringt.''

Voor het overige vraagt TEST AANKOOP het bestreden vonnis te bevestigen in zijn onderdelen, met uitzondering van de omschrijving van de groep.

TEST AANKOOP vraagt tevens bij toepassing van art. XVII.43, 3 WER te horen bevelen dat huidig arrest bij bevestiging van de ontvankelijkheid van huidige vordering tot collectief herstel zal worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad en op de website van de FOD Economie.

Tenslotte vraagt TEST AANKOOP om PROXIMUS te veroordelen tot (1) alle kosten gedragen door TEST AANKOOP krachtens art. XVII.45, 3, 8° WER, waaronder alle kosten van het geding in beide aanleggen, inclusief de rechtsplegingsvergoeding en de kosten van rolstelling, (2) kosten verbonden met de bekendmakingsmaatregelen van de ontvankelijkheidsbeslissing en van de homologatiebeslissing, en (3) kosten van de schadeafwikkeling.

7. PROXIMUS besluit tot de ongegrondheid van het incidenteel beroep van TEST AANKOOP en vraagt derhalve, indien het hof de rechtsvordering tot collectief herstel toch ontvankelijk zou verklaren, het eerste vonnis te bevestigen waar het oordeelde dat de eigenaars van een V3 decoder die niet op het aanbod van PROXIMUS intekenden, geen deel uitmaken van de groep.

III. RELEVANTE FEITEN

8. De eerste rechter heeft de feiten op deugdelijke wijze samengevat. Het hof maakt zich deze samenvatting eigen :

''1. Proximus is een telecommunicatiebedrijf dat onder meer een digitale televisiedienst aanbiedt aan haar klanten.

2. Bij brief van 25 mei 2016 verwittigt Proximus de aankopers van een V3 decoder dat deze decoder vanaf 31 januari 2017 niet meer zal kunnen gebruikt worden omwille van technologische wijzigingen.

Deze brief luidt :

''Al gehoord van de nieuwe tv-ervaring van Proximus? Wil je die ook ontdekken? Ruil dan je huidige decoder in tegen ons nieuwste model en betaal het eerste jaar niets hiervoor!

Vanaf 31 januari 2017 zal je trouwens niet langer Proximus TV kunnen kijken via je huidige decoder.

(...)

Gekochte decoder(s) met volgend(e) serienummer(s) op de sticker onderaan worden vervangen, het serienummer begint met SN of S/N

250941219-3

252060799-3

Wat moet ik doen om de omruiling naar dit nieuwe model aan te vragen en 1 jaar huur van de decoder volledig gratis cadeau te krijgen?

(...)

Hoeveel kost dit nieuwe decoder model?

Je kan deze decoder enkel huren. De huurprijs is momenteel euro 8/maand. Maar je geniet het eerste jaar helemaal gratis van je decoder als je binnen de maand na de datum vermeld boven in deze brief je nieuwe decoder aanvraagt!

Wanneer moet ik mijn nieuwe decoder aansluiten?

Zo snel mogelijk! Vanaf 31 januari 2017 zal je niet langer Proximus TV kunnen kijken via je oude decoder.

(...)''

3. Op 8 juni 2016 ontvangt de klant een nieuwe brief :

''Een tiental dagen geleden hebben wij je per brief laten weten dat je huidige decoder in de toekomst verouderd zal zijn. Je zult met je huidige decoder vanaf 31 januari 2017 geen tv meer kunnen kijken. Wij nodigen je daarom uit om hem om te ruilen tegen ons nieuwste model, waarbij we je het eerste jaar huur volledig gratis cadeau doen (voordeel euro 8/maand/decoder)!

Aarzel niet en reserveer binnen de 15 dagen na ontvangst van deze brief je nieuwe decoder want dit aanbod is éénmalig en beperkt in de tijd(1)

Wat moet je doen om de omruiling naar dit nieuwe model aan te vragen en 1 jaar van de huur van de decoder volledig gratis cadeau te krijgen.

Gekochte decoder(s) met volgend(e) serienummer(s) op de sticker onderaan worden vervangen, het serienummer begint met SN of S/N

250941219-3

252060799-3

(...)

Wat kost dit nieuwe decodermodel na 1 jaar gratis huur?

De huurprijs van een nieuwe decoder is momenteel euro 8/maand.

(1). Dit aanbod is enkel geldig binnen de 30 dagen na versturen van de eerste uitnodigingsbrief en als je je decoder bestelt via de bovenstaande procedure.''

4. Op 28 september 2016 volgt dan een brief die luidt :

''Enige tijd geleden hebben wij je laten weten dat je huidige decoder in de toekomst verouderd zal zijn. Je zult met je huidige decoder vanaf 31 januari 2017 geen tv meer kunnen kijken.

Wij nodigen je daarom uit om hem te vervangen door ons nieuwste model.

De decoder kan enkel gehuurd worden maar als je hem vóór 15 november 2016 aanvraagt, dan krijg je de huur tot eind juli 2017 gratis!(1)

(...)

Wat moet je doen om de omruiling naar dit nieuwe model aan te vragen en 1 jaar van de huur van de decoder volledig gratis cadeau te krijgen?

Gekochte decoder(s) met volgend(e) serienummer(s) op de sticker onderaan worden vervangen, het serienummer begint met SN of S/N

(...)

Hoeveel kost dit nieuwe decodermodel?

De huurprijs van een nieuwe decoder is momenteel euro 8/maand.

We geven je de huur van je nieuwe decoder cadeau tot eind juli 2017 als je intekent vóór 15 november!

(...)

(1) Dit uitzonderlijke en tijdelijke aanbod is enkel geldig tot de datum vermeld in deze brief en op voorwaarde dat je je decoder bestelt via de bovenstaande procedure.''

5. Test Aankoop meent dat de klanten van de V3 decoder met de eerste twee brieven onder druk werden gezet om hun oude decoder veel eerder aan de kant te schuiven dan 31 januari 2017. Wie onmiddellijk inging op het aanbod om 1 jaar gratis te huren, liet immers wel 7 maanden van het kosteloos gebruiksgenot van zijn eigen decoder vallen, waardoor hij in werkelijkheid slechts 5 maanden gratis huurde. De klant betaalde dus volgens Test Aankoop 56 euro per decoder meer dan nodig. Volgens Test Aankoop was het immers helemaal niet de bedoeling van Proximus om het jaar gratis huur te laten ingaan op 1 februari 2017. Dit zou ook blijken uit de derde brief van september 2016 waarin de einddatum van de gratis huur wordt bepaald op juli 2017; de startdatum voor het jaar gratis huur is dus juli 2016.

6. Proximus van zijn kant wijst er op dat zij N conform artikel 8.3 van de Algemene Voorwaarden van de dienst Proximus TV N van bij aanvang klanten informeert dat er in de loop van het contract mogelijk nieuwe modellen of ander materiaal op de markt worden gebracht.

Omdat vanaf 1 februari 2017 de V3 decoders (die destijds konden worden gekocht of gehuurd) niet meer volstonden om kwaliteitsvolle TV-dienst te leveren, zou Proximus haar klanten tijdig en herhaaldelijk hebben verwittigd en geïnformeerd over het nieuwe type decoder (die zij enkel zou gaan verhuren).

Tijdens deze informatiecampagne in meerdere fasen zou Proximus tegelijkertijd een commercieel voordeel hebben gedaan. Dit aanbod nam de vorm aan van een aantal maanden gratis huur voor de klant die besliste om de nieuwe decoder eerder dan 31 januari 2017 in gebruik te nemen. Het laatste aanbod (in de brief van september 2016) zou daarbij een nieuw aanbod zijn geweest omdat hier maar acht maanden gratis huur werden geboden in plaats van een jaar. Bij dit alles merkt Proximus nog op dat de eigenaars van V3 decoders die inmiddels geen klant meer waren of die hun decoder reeds vervingen niet meer werden aangeschreven.

7. Test Aankoop maakte reeds bij brief van 7 juni 2016 bezwaar tegen de werkwijze van Proximus. Deze bezwaren werden door Proximus beantwoord bij brief van 14 juni 2016.

8. In de daaropvolgende brief van 20 juni 2016 vroeg Proximus dat de klanten die een V3 decoder hadden aangekocht in de periode tussen 2008 en 2013, twaalf maanden lang geen huur zou worden aangerekend, te beginnen op 1 februari 2017.

9. De latere briefwisseling en gesprekken leidden niet tot een akkoord en op 14 september 2016 stuurde Test Aankoop een ingebrekestelling aan Proximus met verzoek om voor alle betrokken consumenten het aanbod van 12 maanden gratis huur te laten ingaan op 1 februari 2017.

10. Bij gebreke aan een vergelijk tussen partijen leidde Test Aankoop uiteindelijk op 30 november 2016 de huidige procedure tot collectief herstel in.''

---

IV. WETTELIJK KADER

9. Huidig geschil is thans beperkt tot de ontvankelijkheidsfase van de vordering tot collectief herstel.

Artikel XVII.36 WER bepaalt het volgende :

''In afwijking van de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek is een rechtsvordering tot collectief herstel ontvankelijk indien aan elk van de volgende voorwaarden is voldaan :

1° de ingeroepen oorzaak betreft een mogelijke inbreuk door de onderneming op een van haar contractuele verplichtingen, op een van de Europese verordeningen of de wetten bedoeld in artikel XVII.37 of op een van hun uitvoeringsbesluiten;

2° de rechtvordering wordt ingesteld door een verzoeker die voldoet aan de vereisten bedoeld in artikel XVII.39 en door de rechter geschikt wordt bevonden;

3° het beroep op een rechtsvordering tot collectief herstel lijkt meer doelmatig dan een rechtsvordering van gemeen recht.''

V. BESPREKING

V. 1. Hoofdberoep van PROXIMUS

V.1.1. Eerste middel (in hoofdorde) : de vordering is onontvankelijk, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarde van art. XVII.36, 3° WER

V.1.1.1. Eerste onderdeel : afwezigheid van een groep en ''collectieve'' schade

Standpunten van partijen

PROXIMUS

10. PROXIMUS verwijst naar de omschrijving van de collectieve schade en naar de beschrijving van de groep in het verzoekschrift van TEST AANKOOP, waaruit kan worden afgeleid dat de voorgehouden collectieve schade werd geleden door personen die cumulatief aan de volgende voorwaarden voldeden :

een decoder gekocht hebben met serienummer 250941219-3 en serienummer 252060799-3;

ten gevolge van de (beweerdelijk) misleidende communicatie van PROXIMUS van mei 2016 ingegaan zijn op het aanbod van PROXIMUS om gedurende 12 maanden geen huur te moeten betalen voor de nieuwe decoder.

De twee serienummers die TEST AANKOOP vermeldt (250941219-3 en 252060799-3), zijn evenwel unieke nummers. De rechtsvordering van TEST AANKOOP heeft dus betrekking op twee unieke, individueel identificeerbare decoders, die in casu werden aangekocht door één klant.

De ''groep'' bestaat bijgevolg niet uit ''ca. 30.000 consumenten'', doch slechts uit één persoon die slachtoffer zou zijn van de beweerde collectieve schade. Bijgevolg, anders dan TEST AANKOOP voorhoudt, bestaat de collectieve schade die het voorwerp uitmaakt van de vordering tot collectief herstel dan ook slechts uit de schade die één enkele persoon zou geleden hebben.

Het is evident dat wanneer een collectieve vordering in feite slaat op de schade die slechts één persoon beweerdelijk heeft geleden, deze onmogelijk kan beantwoorden aan de vereiste van doelmatigheid van art. XVII.36, 3° WER.

Bovendien blijkt uit de stukken van TEST AANKOOP dat de houder van de decoders met de kwestieuze serienummers niet is ingegaan op het aanbod dat PROXIMUS in mei 2016 deed. Daaruit volgt dat geen enkele consument de schade heeft geleden die TEST AANKOOP in haar verzoekschrift heeft omschreven als de relevante ''collectieve schade''.

11. Nadat PROXIMUS in eerste aanleg op grond van het voorgaande besloot tot de niet-ontvankelijkheid van de vordering, heeft TEST AANKOOP haar rechtsvordering substantieel gewijzigd en uitgebreid. De collectieve schade waarvan zij vorderde dat de rechtbank N en thans ook het hof N deze zou weerhouden, was niet langer beperkt tot de klanten die een (of meerdere) V3 decoder(s) met serienummer 250941219-3 en serienummer 252060799-3 hebben aangekocht, doch werd gewijzigd en uitgebreid tot de schade toegebracht aan alle klanten die een (of meerdere) V3 decoder(s) van PROXIMUS hebben aangekocht.

PROXIMUS is van oordeel dat deze wijziging en uitbreiding van de rechtsvordering niet toegelaten is op grond van art. XVII.64 WER, dat luidt als volgt : ''In afwijking van artikel 807 van het Gerechtelijk Wetboek mag de groepsvertegenwoordiger de rechtsvordering tot herstel van een collectieve schade niet meer wijzigen of uitbreiden.''

Volgens PROXIMUS heeft de eerste rechter ten onrechte rekening gehouden met de voor het eerst in conclusies gevorderde omschrijving van de collectieve schade, welke een wijziging en uitbreiding uitmaakte ten opzichte van de vordering zoals ingesteld bij verzoekschrift.

PROXIMUS voegt eraan toe dat een rechtsvordering tot collectief herstel niet meer kan uitgebreid of gewijzigd worden, van zodra zij voor de rechter aanhangig is, zelfs indien deze uitbreiding of wijziging is gebaseerd op feiten die in het verzoekschrift werden aangevoerd.

PROXIMUS stelt verder dat TEST AANKOOP de wijziging en uitbreiding ten onrechte afdoet als (de correctie van) een ''materiële vergissing''. Het gaat geenszins om een ''materiële vergissing'' of verschrijving, doch om een zuiver intellectuele vergissing. TEST AANKOOP heeft een vergissing begaan die haar oorsprong vindt in een verkeerde beoordeling van de feiten. TEST AANKOOP stelt zelf dat zij het nummer heeft toegevoegd, waarvan zij uitging dat het een typenummer was dat gemeen was voor alle decoders die toebehoorden aan gedupeerde eigenaars.

PROXIMUS heeft al haar klanten aangeschreven met identificatie van het serienummer van de decoder(s) waarover de aangeschreven klant beschikte. Indien TEST AANKOOP de moeite had gedaan om meer dan één brief gericht aan de klagers te bekijken, zou zij onmiddellijk opgemerkt hebben dat de serienummers vermeld in de brieven verschillend waren, en dat PROXIMUS elke klant had aangeschreven met verwijzing naar de individuele decoder(s) die hij gekocht had.

Tenslotte stelt PROXIMUS dat het oordeel van de eerste rechter dat er bij PROXIMUS ''mede gelet op de voorafgaande chronologie reeds van bij de aanvang geen enkele twijfel kon bestaan over de draagwijdte van de vordering van Test-Aankoop'' (p. 19 van het vonnis), geenszins relevant is. De vraag is immers niet of PROXIMUS diende te weten voor hoeveel eigenaars van een V3 decoder TEST AANKOOP een rechtsvordering beoogde in te stellen, maar wel voor hoeveel eigenaars TEST AANKOOP daadwerkelijk en rechtsgeldig een rechtsvordering heeft ingesteld. Het feit dat PROXIMUS moest weten dat TEST AANKOOP een intellectuele vergissing beging door haar vordering te beperken tot de eigenaar van twee welbepaalde decoders, kan geen argument zijn om een uitbreiding van die vordering toe te staan in strijd met de wet.

12. PROXIMUS besluit dat, gelet op de afwezigheid van een groep en ''collectieve'' schade, dient te worden vastgesteld dat de rechtsvordering tot collectief herstel niet meer doelmatig lijkt dan een rechtsvordering van gemeen recht. Bijgevolg is de rechtsvordering van TEST AANKOOP onontvankelijk.

TEST AANKOOP

13. TEST AANKOOP voert aan dat PROXIMUS reeds voorafgaand aan de neerlegging van het verzoekschrift wist dat de vordering betrekking had op alle eigenaars van de V3 decoders. Zij verwijst in dat verband naar haar bijkomende stuk 17, met name e-mailcommunicatie tussen de dossierbeheerders van TEST AANKOOP en PROXIMUS, waarin werd verwezen naar de circa 30.000 eigenaars van V3 decoders. Ook in de ingebrekestelling van 14 september 2009 vanwege de raadsman van TEST AANKOOP wordt verwezen naar het aanbod en de gevolgen voor de gedupeerde consumenten.

In het verzoekschrift werd evenzeer verwezen naar de potentieel 30.000 gedupeerden.

In haar zorg om de vordering zo nauwkeurig mogelijk te omschrijven zoals de wet haar oplegt, heeft TEST AANKOOP het nummer toegevoegd waarvan zij van uit ging dat het een typenummer was dat gemeen was voor alle decoders die toebehoorden aan gedupeerde eigenaars. In die zin is dit een verschrijving die als een materiële vergissing dient te worden beschouwd en die wel degelijk kan gecorrigeerd of toegelicht worden in conclusie. Wat nu het individuele serienummer blijkt te zijn, is juridisch niet essentieel om de gedupeerde groep consumenten te omschrijven. De essentie is dat zij hun decoder gekocht hebben en deze verplicht vervangen diende te worden.

Uit het geheel van de context blijkt zeer duidelijk dat de vordering steeds betrekking heeft gehad op meer dan een consument, met name de 30.000 eigenaars van een V3 decoder die verplicht werden hun gekochte en perfect werkende decoder opzij te zetten voor de ''opgedrongen'' en te huren nieuwe decoder.

In hoofde van PROXIMUS is er daarenboven nooit enige twijfel geweest dat het ging om alle eigenaars van deze decoders.

De toelichting is geen ongeoorloofde eisuitbreiding. De vordering heeft steeds betrekking gehad op 30.000 eigenaars van V3 decoders.

Beoordeling

14. Uit de vermelding in het gedinginleidend verzoekschrift van twee individuele serienummers waarvan de decoders toebehoren aan een en dezelfde klant, leidt PROXIMUS ten onrechte af dat de groep niet uit ca. 30.000 consumenten bestaat, doch slechts uit één persoon en dat de collectieve schade dan ook slechts bestaat uit de schade die één enkele persoon zou geleden hebben.

De inhoud van het verzoekschrift is immers duidelijk : de vordering heeft betrekking op ca. 30.000 consumenten die eigenaar zijn van een V3 decoder, aan wie bij brieven van 25 mei 2016 en 28 september 2016 door PROXIMUS één jaar gratis huur van een nieuwe decoder werd aangeboden op voorwaarde dat zij binnen de maand respectievelijk binnen vijftien dagen hun oude decoder (die vanaf 31 januari 2017 niet meer zal kunnen worden gebruikt omwille van technologische wijzigingen) in te ruilen voor een nieuwe.

15. TEST AANKOOP heeft de vergissing rechtgezet in haar conclusie van 15 februari 2017.

PROXIMUS is terecht van oordeel dat de vergissing niet louter een materiële vergissing betrof. TEST AANKOOP stelt zelf dat zij het nummer heeft toegevoegd, waarvan zij uitging dat het een typenummer was dat gemeen was voor alle decoders die toebehoorden aan gedupeerde eigenaars. De vergissing betreft dus een intellectuele vergissing.

16. Artikel XVII.64 WER bepaalt het volgende :

''In afwijking van artikel 807 van het Gerechtelijk Wetboek mag de groepsvertegenwoordiger de rechtsvordering tot herstel van een collectieve schade niet meer wijzigen of uitbreiden.''

Volgens de Memorie van Toelichting vindt dit verbod zijn verantwoording in het optiesysteem : de benadeelde personen moeten op het ogenblik waarop ze beslissen al dan niet een optie uit te oefenen, weten wat het precieze voorwerp van de rechtsvordering is. Eenmaal hij tot de groep behoort, verliest de consument immers zijn mogelijkheden om individueel voor het gerecht te ageren voor dezelfde schade (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-2014, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, 43).

Ook in het Verslag namens de Kamercommissie wordt verduidelijkt dat het verbod tot uitbreiding of wijziging van de vordering is ingegeven door het feit dat de consumenten zullen beslissen of ze al dan niet in een collectieve vordering meestappen, op basis van de gegevens die de ontvankelijkheidsbeslissing bevat (art. XVII.43, 2 WER). De termijn waarbinnen de consumenten hun optierecht kunnen uitoefenen, loopt vanaf de bekendmaking van die beslissing. Het komt erop aan dat het verzoek van de vertegenwoordiger achteraf niet wordt gewijzigd, want dat zou betekenen dat de consumenten niet correct waren geïnformeerd op het ogenblik dat ze van hun optierecht gebruik maakten (Verslag, Parl. St. Kamer 2013-2014, nr. 53K3300/004, 73).

Uit de parlementaire voorbereiding blijkt derhalve duidelijk dat het verbod tot uitbreiding of wijziging van de vordering enkel geldt vanaf het ontvankelijkheidsvonnis en niet daarvoor (zie ook : E. De Baere, De Belgische class action, Mechelen, Kluwer, 2017, 160, nr. 186).

Voor zover de rechtzetting van de vergissing als een uitbreiding van de vordering kan worden beschouwd, is deze niet verboden, aangezien het verbod zoals omschreven in art. XVII.64 WER enkel geldt vanaf het ontvankelijkheidsvonnis.

17. Het hof besluit dan ook dat er sprake is van een groep en van collectieve schade die het geheel vormt van alle individuele schade die een gemeenschappelijke oorzaak heeft.

Het eerste onderdeel van het eerste middel is bijgevolg ongegrond.

V.1.1.2. Tweede onderdeel : afwezigheid van geleden schade

Standpunten van partijen

PROXIMUS

18. PROXIMUS voert aan dat er op het ogenblik van het instellen van de rechtsvordering tot collectief herstel (het enige relevante ogenblik voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van de vordering), geen enkele van de eigenaars van een V3 decoder al huurgeld voor de nieuwe, verbeterde decoder, heeft moeten betalen. Terwijl TEST AANKOOP haar verzoekschrift heeft neergelegd op 30 november 2016, hebben de eerste klanten die zijn ingegaan op het aanbod, pas huur moeten betalen vanaf ten vroegste mei 2017. Tot dan hebben zij gratis kunnen genieten van een nieuwe decoder die goedkoper in energieverbruik is en meer functionaliteiten biedt dan hun oude toestel. Die nieuwe decoder zullen zij, op het ogenblik dat zij voor de eerste maal huur moeten betalen, al 12 maanden in bezit en gebruik hebben.

Bovendien stond het ook niet vast dat consumenten die destijds ingegaan zijn op het aanbod, noodzakelijkerwijze ooit huurgelden zullen moeten betalen. Het is immers perfect mogelijk dat de consument zijn overeenkomst voor Proximus TV beëindigt vooraleer PROXIMUS huurgeld mocht aanrekenen.

Nog los van het feit dat consumenten die op het aanbod ingingen, op geen enkel ogenblik schade zullen hebben geleden, staat vast dat, op het ogenblik dat TEST AANKOOP haar vordering instelde, er geen sprake was van ''collectieve schade'', vermits er op dat ogenblik zeker geen sprake was van geleden schade. De rechtsvordering tot collectief herstel beoogt evenwel enkel het herstel van geleden schade. Dat is volgens de memorie van toelichting bij de wet trouwens precies het

onderscheidend kenmerk van deze rechtsvordering. Waar een vordering tot staking kan worden ingesteld zodra er zelfs maar een gevaar van schade bestaat (zonder dat moet worden aangetoond dat er reeds schade ontstaan is), is dat anders bij de rechtsvordering tot collectief herstel : laatstgenoemde is slechts mogelijk als er reeds effectief schade geleden is.

De schade dient dus te bestaan op het ogenblik dat de rechtsvordering tot collectief herstel wordt ingesteld.

PROXIMUS besluit dan ook dat bij gebrek aan ''geleden'' schade op het ogenblik van het instellen van de rechtsvordering, deze rechtsvordering tot collectief herstel niet doelmatig is en bijgevolg onontvankelijk.

19. Bovendien, zelfs al zou een rechtsvordering tot collectief herstel kunnen worden ingesteld voor toekomstige schade (quod non), dan nog staat het vast dat de consumenten die op het aanbod ingingen, ook in de toekomst geen schade zullen lijden.

De schade van de klanten die ingingen op het aanbod van PROXIMUS kan geenszins bestaan uit het ''feit dat zij slechts 5 maanden gratis huur verkregen in plaats van 12 maanden'', zoals het vonnis ten onrechte voorhoudt.

Om na te gaan of de klanten die ingingen op het aanbod van PROXIMUS, schade lijden, moet hun situatie worden vergeleken met de situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien zij niet waren ingegaan op dat aanbod (of met de situatie dat er geen aanbod was geweest).

De klanten die ingingen op het aanbod van PROXIMUS, ontvingen medio 2016 een nieuwe decoder (met de daaraan verbonden talrijke voordelen) en hebben hiervoor pas ten vroegste in mei 2017 voor het eerst huur betaald (afhankelijk van het tijdstip waarop zij precies op het aanbod ingingen).

Indien deze klanten niet op het aanbod waren ingegaan, of indien PROXIMUS geen dergelijk aanbod had gedaan, en in de hypothese dat zij klant bij PROXIMUS gebleven zijn, dan zouden zij reeds vanaf 1 februari 2017 huur hebben moeten betalen.

TEST AANKOOP maakt dus geenszins aannemelijk dat consumenten die ingingen op het aanbod van PROXIMUS, schade hebben geleden, of zelfs maar zullen lijden, als gevolg van het beweerde misleidende aanbod (integendeel, zij hebben alleen maar voordeel gedaan). Bijgevolg is ook om deze reden haar rechtsvordering niet ontvankelijk.

TEST AANKOOP

20. TEST AANKOOP stelt dat uit de samenlezing van de brieven van PROXIMUS met betrekking tot het aanbod blijkt dat het aanbod van 12 maanden huur een compensatie is omwille van het feit dat de gekochte decoders werden vervangen door gehuurde decoders.

Het aanbod was echter misleidend, omdat geen van de betrokken consumenten ooit 12 maanden kosteloos heeft kunnen huren, rekening houdende met het feit dat de oude decoders slechts in februari 2017 buiten werking zouden worden gesteld.

21. TEST AANKOOP stelt tevens en in tegenstelling tot de eerste rechter dat degenen die niet ingegaan zijn op het aanbod, wel degelijk schade hebben, aangezien zij geen enkele compensatie hebben bekomen voor het feit dat zij geen gebruik meer zouden kunnen maken van hun decoder terwijl deze nog perfect werkte.

22. TEST AANKOOP stelt dan ook dat zij voor de beide categorieën gedupeerden aannemelijk maakt dat er schade is ingevolge het aanbod van PROXIMUS om de gekochte decoders te vervangen door een gehuurd exemplaar en hiervoor een compensatie van 12 maanden huur te voorzien.

TEST AANKOOP benadrukt dat zij geen schade moet bewijzen. Het aannemelijk maken van deze schade is op zich voldoende in de fase van de beoordeling van de ontvankelijkheid.

23. TEST AANKOOP stelt verder dat PROXIMUS een fundamentele denkfout maakt, wanneer zij stelt dat de schade slechts zou ontstaan op het ogenblik dat er huur moet betaald worden. Volgens TEST AANKOOP gaat PROXIMUS hier voorbij aan de bijzondere aard van de collectieve vordering tot herstel en nog specifieker aan het feit dat deze vordering zich steunt op inbreuken op bepalingen van het WER, evenals op verschillende andere wanprestaties.

Volgens TEST AANKOOP staat de schade vast wanneer de consument ingaat op het voorstel. Zij motiveert dit standpunt als volgt :

''Bij het lezen van het aanbod van Proximus zal ieder redelijk normaal denkend consument overtuigd zijn dat vermits de decoder niet meer werkzaam zal zijn vanaf 31 januari 2017, het aanbod van 1 jaar kosteloze huur slechts een aanvang neemt vanaf de buitenwerkingstelling van de 'oude' decoder en dus gratis huur zal kunnen worden bekomen tot 1 februari 2018.

Dat het niet honoreren van dit voorstel schade doet ontstaan. Wanneer een consument in juni 16 is ingegaan op het voorstel van Proximus, zal hij beschikken over een nieuwe decoder en zal zijn kosteloos jaar ingaan vanaf dat moment.

Zijn oude decoder zou echter slechts op 1 februari 17 buiten werking zijn gesteld. Voor deze decoder moest hij ook geen huur moeten betalen, gezien de decoder zijn eigendom was. Proximus gaat de consument overhalen over te stappen naar een systeem van huur van een decoder terwijl zijn oude decoder nog werkt en hij hiervoor geen huur dient te betalen.

Het voordeel is dat hij 12 maanden geen huur zou moeten betalen. Dat is uiteindelijk slechts een voordeel wanneer het voordeel begint wanneer het vorige systeem volgens Proximus buiten werking zou worden gesteld. In het aangehaalde voorbeeld (verandering van decoder in juni 16), wordt de consument voorgespiegeld dat hij een huurvoordeel in de maanden juni 16 tot en met januari 17 heeft bekomen, terwijl hij met zijn oude decoder helemaal geen huur betaalde. Het voordeel van 12 maanden kosteloze huur is slechts een voordeel als het ingaat op 1 februari 2017.''

De rechtstreekse schade die dient weerhouden te worden voor degenen die het aanbod aanvaard hebben, is gelijk aan het aantal maanden vanaf het tijdstip tot 1 februari 2017 vermenigvuldigd met de huur per maand.

Ook degenen die niet zijn ingegaan op het voorstel van PROXIMUS, lijden ontegensprekelijk schade, meer bepaald 12 maanden huur van een decoder. Bijkomend werd er gedreigd met een buitendienststelling van hun decoder.

Beoordeling

24. De beoordeling van de schade in het kader van de derde ontvankelijkheidsvoorwaarde houdt een prima facie-onderzoek van de grond van de zaak in. Het hof dient m.a.w. na te gaan of het bestaan van schade aannemelijk wordt gemaakt.

25. In tegenstelling tot hetgeen PROXIMUS benadrukt, dient er op het ogenblik van het instellen van de vordering tot collectief herstel geen sprake te zijn van ''geleden'' schade.

In de Memorie van Toelichting wordt het meer doelmatig karakter van de collectieve rechtsvordering onder meer als volgt omschreven :

''Algemeen zal de rechtsvordering tot collectief herstel als meer doelmatig worden beoordeeld wanneer een groot aantal consumenten potentieel schade hebben geleden door een gemeenschappelijke oorzaak.'' (onderlijning door het hof) (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-2014, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, 21).

Deze omschrijving sluit aan bij het beginsel dat de rechtsvordering tot collectief herstel niets wijzigt aan het recht inzake burgerlijke aansprakelijkheid (S. Rutten, ''Beslissing ten gronde'', in J. Rozie, S. Rutten en A. Van Oevelen (eds.), Class actions, Antwerpen, Intersentia, 2015, (105) 115, nr. 14). Het gemeen aansprakelijkheidsrecht vereist zekere of vaststaande schade. Dit betekent evenwel niet dat de schade zich actueel moet hebben voorgedaan. Toekomstige schade kan ook zekere schade zijn, wanneer het bestaan ervan op voldoende wijze vaststaat, m.a.w. wanneer actueel vaststaat dat de schade zich zal voordoen (zie : T. Vansweevelt en B. Weyts, Handboek Buitencontractueel Aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2009, 638, nr. 1017).

26. De collectieve schade wordt door TEST AANKOOP en PROXIMUS verschillend omschreven.

De schade die de consumenten lijden, moet veroorzaakt zijn door een mogelijke inbreuk door de onderneming op een van haar contractuele verplichtingen, op een van de Europese verordeningen of de wetten bedoeld in art. XVII.37 WER of op een van hun uitvoeringsbesluiten.

Het begrip ''mogelijk'' impliceert een prima facie-onderzoek van de grond van de zaak. ''Mogelijk'' betekent niet dat er zekerheid moet zijn, maar dat er in redelijkheid voldoende elementen zijn die (kunnen)

wijzen op een inbreuk (S. Voet en B. Allemeersch, ''De rechtsvordering tot collectief herstel : een Belgische class action voor consumenten'', RW 2014-15, (643) 646, nr. 8, voetnoot 38; F. Danis, E. Falla en F. Lefèvre, ''Introduction aux principes de la Loi relative à l'action en réparation collective et premiers commentaires critiques'', TBH 2014, (560) 565-566).

TEST AANKOOP stelt dat ''de collectieve schade van de ca. 30.000 consumenten haar gemeenschappelijke oorzaak vindt in :

het misleidend karakter/agressief karakter van het aanbod van PROXIMUS (via brieven dd. 25.05.2016 en 08.06.2016) tot het verkrijgen van 1 jaar gratis huur, en;

het niet honoreren van de eigen contractuele verplichtingen ingevolge inbreuken op Boek VI WER.''

Zij zet op gedetailleerde wijze uiteen welke bepalingen van het WER volgens haar zijn geschonden en stelt tevens dat PROXIMUS een inbreuk heeft begaan op haar contractuele verplichtingen.

De misleiding houdt in dat aan de consumenten die tijdig op het aanbod zijn ingegaan en dus hun eigen (destijds aangekochte) decoder vroegtijdig (vóór 31 januari 2017) hebben vervangen door een nieuwe gehuurde decoder, geen volledig jaar gratis huur hebben genoten, om reden dat het aangeboden jaar is ingegaan vanaf het ogenblik van de vervanging en niet vanaf 1 februari 2017 (datum waarop de oude decoders zouden buiten werking worden gesteld). Anders gesteld, voormelde consumenten dienden vóór 1 februari 2017 nog niet te huren, aangezien hun oude decoder nog werkte. De maanden die zij vóór 1 februari 2017 gratis hebben gekregen, moeten dan ook in mindering worden gebracht van het aangeboden jaar gratis huur. Het effectieve voordeel dat de consumenten hebben genoten, bestaat uit het aantal maanden gratis huur vanaf 1 februari 2017. Dit aantal maanden is minder dan het aangeboden jaar gratis huur. Door de misleiding hebben de consumenten derhalve schade geleden, bestaande uit het aantal maanden huur vanaf de vervanging van hun oude decoder tot 1 februari 2017.

PROXIMUS is bijgevolg verkeerd wanneer zij stelt dat de situatie van de klanten die ingingen op het aanbod moet worden vergeleken met de situatie waarin zij zich zouden hebben bevonden indien zij niet waren ingegaan op dat aanbod (of met de situatie dat er geen aanbod was geweest). De oorzaak van de schade is immers niet het aanbod (of het ingaan op het aanbod), maar wel de misleidende inhoud van het aanbod. De klanten die op het aanbod zijn ingegaan, dachten dat zij een jaar gratis huur zouden krijgen, terwijl het in werkelijkheid slechts een aantal maanden was.

Uit het voorgaande volgt duidelijk dat enkel klanten die zijn ingegaan op het aanbod, werden misleid en schade hebben geleden. Dit oordeel wordt hierna uitvoeriger gemotiveerd (zie infra randnrs. 61-65, incidenteel beroep van TEST AANKOOP).

27. Het hof besluit dat er sprake is van geleden schade.

Het tweede onderdeel van het eerste middel is bijgevolg ongegrond.

V.1.1.3. Derde onderdeel : de rechtsvordering lijkt ook om andere redenen niet meer doelmatig dan een vordering van gemeen recht

- Standpunten van partijen

PROXIMUS

28. De vordering van TEST AANKOOP houdt een verzoek tot opschorting van contractuele verplichtingen in. TEST AANKOOP vordert immers onder meer dat ''indien de consument nog geen betaling heeft gedaan, de rechter hem/haar vrijstelt van deze betalingsverplichting''.

Een verzoek tot opschorting van contractuele verplichtingen (ongeacht of zij legitiem zijn) betreft geen verzoek tot herstel van schade en kan niet worden toegekend in het kader van deze procedure. Bijgevolg is niet voldaan aan de doelmatigheidsvoorwaarde.

29. Verder stelt PROXIMUS dat de rechtsvordering tot collectief herstel niet meer doelmatig is dan een gewone rechtsvordering, gelet op de noodzaak van een individuele beoordeling van de situatie van elke consument.

Om schadevergoeding te bekomen dient voor elke consument in concreto aangetoond te worden dat hij persoonlijk schade heeft geleden en dat er een causaal verband bestaat tussen die schade en de (beweerde) fout. Deze vereisten op grond van het gemeen aansprakelijkheidsrecht gelden ook wanneer (zoals in casu) terugbetaling gevorderd wordt overeenkomstig art. VI.38 WER. Ook in dat geval zal voor elke consument in concreto bewezen moeten worden dat hij zonder de oneerlijke handelspraktijk de overeenkomst niet zou hebben gesloten.

TEST AANKOOP zal dus het bewijs moeten leveren dat elk van de individuele leden van de groep individuele schade heeft geleden als gevolg van de ''collectieve oorzaak''. Vervolgens zou het hof het voorgelegde bewijs voor elke individuele consument afzonderlijk dienen te beoordelen, hetgeen niet realistisch is in het kader van een rechtsvordering tot collectief herstel waarbij ongeveer 30.000 klanten aangeschreven werden. Minstens heeft deze vereiste van individuele beoordeling tot gevolg dat deze procedure niet meer doelmatig is dan een vordering van gemeen recht (maar wel integendeel).

Zelfs indien zou vaststaan dat de communicatie van PROXIMUS een misleidend karakter had (quod non), moet voor elke consument individueel worden nagegaan of deze is ingegaan op het aanbod van PROXIMUS als gevolg van het (beweerde) misleidende karakter van de communicatie dan wel om andere redenen. Het is immers goed mogelijk N en zelfs hoogstwaarschijnlijk N dat consumenten ingingen op het aanbod, omdat zij zo snel mogelijk wilden genieten van de verbeterde gebruikservaring en de extra functionaliteiten van de nieuwe decoder en zij de promotie van een aantal maanden gratis huur een interessant aanbod vonden, maar niet omdat zij misleid werden. Deze consumenten zijn geenszins gegriefd door de handelswijze van PROXIMUS.

Een inbreuk op het verbod van misleidende handelspraktijken betekent geenszins dat er ook effectief schade is geleden. Voor een inbreuk op dat verbod volstaat immers de mogelijkheid dat de (gemiddelde) consument schade heeft geleden. Het volstaat dat de consument ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Bijgevolg, zelfs wanneer zou komen vast te staan dat PROXIMUS, door het versturen van de brief, een misleidende handelspraktijk heeft gesteld, volstaat dit niet om tot het besluit te komen dat er zich schade heeft voorgedaan in hoofde van alle consumenten die deze brief hebben ontvangen.

Anders dan TEST AANKOOP lijkt te suggereren, raakt dit aspect wel degelijk de ontvankelijkheid van de rechtsvordering. De noodzaak van een individuele beoordeling van de situatie van elke consument afzonderlijk leidt er immers toe dat de rechtsvordering tot collectief herstel niet meer doelmatig is dan een vordering van gemeen recht.

30. Door dit middel van PROXIMUS volledig onbeantwoord te laten, is de eerste rechter overigens tekortgeschoten in haar motiveringsplicht.

TEST AANKOOP

31. TEST AANKOOP betwist dat de vordering om de opschorting van een legitieme contractuele verplichting zou gaan en stelt dat deze gericht is op een herstel van sommen die niet verschuldigd waren of in het kader van de uitvoering van de overeenkomst verschuldigd zijn.

De huur die PROXIMUS vraagt, is in strijd met bepalingen van het WER, het verbintenissenrecht en de contractuele bepalingen. Om deze reden is de vraag tot betaling van deze huur onrechtmatig en te beschouwen als schade.

Bovendien wordt toepassing gemaakt van de factuurvoorwaarden van PROXIMUS waar voorzien wordt dat er een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd is wanneer een verbintenis uit de overeenkomst wordt geschonden. Deze bepaling van de factuurvoorwaarden is dus een contractuele schadevergoeding.

TEST AANKOOP besluit dan ook dat de procedure tot collectief herstel wel degelijk kan worden toegepast.

---

32. Wat de noodzaak van een individuele beoordeling van de situatie van elke consument betreft, stelt TEST AANKOOP dat de elementen van de vordering die PROXIMUS opsomt, wel degelijk worden beoordeeld. In de huidige stand van de procedure dient echter enkel nagegaan te worden of de vordering niet kennelijk ongegrond is en dient TEST AANKOOP slechts aannemelijk te maken dat er een mogelijke inbreuk is, in dit geval op de bepalingen van het WER, het verbintenissenrecht en de contractuele verplichtingen en er mogelijke schade is.

Bovendien wijst TEST AANKOOP er op dat alle eigenaars van een V3 decoder dezelfde brieven hebben gekregen en hetzelfde aanbod hebben gehad en dat ze dus allemaal een verkeerde voorstelling van

de feiten hebben gekregen, waardoor ze voor een bepaalde periode een vrijstelling van huur hebben gekregen, terwijl het toestel waarvan ze eigenaar waren gedurende diezelfde periode nog werkte. Ook de wijze van berekening van de schade is in essentie identiek, omdat steeds dezelfde componenten terug komen (aantal maanden van vervanging decoder tot 1 februari 2017 x huurgeld van euro 8,00) + de forfaitaire schadevergoeding van de algemene voorwaarden van PROXIMUS. De enige variabele component is derhalve het tijdstip waarop de decoder is vervangen, wat op zich een objectief, niet te betwisten element is. In het geval van de consument/eigenaar die niet ingegaan is op het aanbod, is zelfs dit laatste element onveranderlijk, omdat deze consumenten een vergoeding gelijk aan 12 maanden huur ontzegd worden. De forfaitaire vergoeding die gevraagd wordt, is voor elke gedupeerde dezelfde.

Wat het oorzakelijk verband betreft, is dit eveneens zo. PROXIMUS verwijst naar de consument die ten gevolge van de verbeterde gebruikservaring overgestapt is naar de nieuwe decoder, zodat er geen oorzakelijk verband zou zijn. PROXIMUS vergeet hier dat de consument werd verplicht over te stappen, omdat de ondersteuning van de oude decoder werd stopgezet. Zelfs degene die aangetrokken was tot de beter performante decoder is misleid geweest door het aanbod om kosteloos te huren gedurende 12 maanden. Ook deze consument heeft geen 12 maanden huur gehad. Ook zijn oude decoder werd slechts op 1 februari 2017 buiten dienst gesteld, terwijl de periode van kosteloze huur reeds veel eerder is beginnen lopen.

Een vordering tot collectief herstel sluit niet uit dat bij de begroting van de omvang van de schade rekening kan worden gehouden met de individuele situatie van de consument. Bovendien is het geenszins vereist dat de schade identiek is tussen de verschillende gedupeerde consumenten.

De individuele schade kan en mag verschillend zijn. Het feit dat de omvang van de door de consumenten geleden schade nominaal varieert, vormt volgens de wetgever geen beletsel om een rechtsvordering tot collectief herstel in te stellen (Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 17).

33. De vereiste van doelmatigheid legt de klemtoon op de optimalisatie van de ingezette middelen om tot een resultaat te komen. Er kan bij de beoordeling van de doelmatigheid o.m. rekening worden gehouden met de potentiële omvang van de groep, het bestaan van individualiseerbare schade die voldoende verband houdt met het collectief schadegeval, efficiënte consumentenbescherming en een vlotte werking van het gerechtelijk apparaat.

Volgens PROXIMUS zijn er ongeveer 30.000 consumenten die eigenaar zijn van de bewuste V3 decoder. Deze om en bij de 30.000 consumenten worden geconfronteerd met de plotse buitenwerkingstelling van de betrokken decoder, dit om PROXIMUS toe te laten de dienst te moderniseren, spijts de consument destijds overging tot aankoop van een decoder op aanraden van PROXIMUS, gelet op de kostenbesparing van een éénmalige aankoop versus jarenlange maandelijkse huurprijs. Gelijktijdig wordt de consument gepusht (met drang aangespoord) om op het aanbod van PROXIMUS in te gaan voor een bepaalde datum teneinde 1 jaar gratis huur te verkrijgen. Naast de onbruikbaarheid van de aangekochte decoder, en aldus verlies van de aankoopsom, vertegenwoordigt het niet handhaven van het aanbod van 1 jaar gratis huur ontegensprekelijk een schade gelijk aan het aantal maanden huur die niet gratis zouden zijn voor de consument (x-aantal maanden X euro 8,00 per maand X aantal decoders per consument).

Gelet op het potentieel aantal consumenten dat door de handelwijze van PROXIMUS schade heeft geleden, dringt een gemeenschappelijke beoordeling van hun rechtsherstel zich op. Dat rechtsherstel leent zich bij uitstek tot een gemeenschappelijke behandeling en beoordeling door de rechtbank, het alternatief van een voor elke consument afzonderlijke (gerechtelijke) behandeling laat zich niet redelijkerwijze aannemen.

Beoordeling

34. De vordering van TEST AANKOOP die ertoe strekt de consument vrij te stellen van de betalingsverplichting, indien hij nog geen betaling heeft gedaan, betreft geen opschorting van een legitieme contractuele verplichting.

Zelfs indien de consument de huur nog niet heeft betaald, is het niet uitgesloten dat hij misleid is geweest door het aanbod en zijn oude decoder heeft vervangen door een nieuwe decoder, zodat de door hem geleden schade veroorzaakt door de misleiding, moet worden hersteld. Deze consument vrijstellen van de betalingsverplichting, is een vorm van herstel van de geleden schade.

35. Om te oordelen of de vordering tot collectief herstel meer doelmatig is dan een individuele vordering van gemeen recht, reikt de Memorie van Toelichting een aantal elementen aan waarmee rekening kan worden gehouden : de potentiële omvang van de groep, het bestaan van individualiseerbare schade die voldoende in verband kan worden gebracht met het collectieve schadegeval, de complexiteit en de juridische efficiëntie van de rechtsvordering tot collectief herstel en de juridische zekerheid voor de groep consumenten (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 8 en 21; zie ook : S. Voet en B. Allemeersch, ''De rechtsvordering tot collectief herstel : een Belgische class action voor consumenten'', RW 2014-15, (643) 649, nr. 14). Ook een efficiënte consumentenbescherming en de vlotte werking van het gerecht mogen in aanmerking worden genomen (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 😎.

Het schadebedrag per consument kan geen decisief element zijn (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 21). De individuele schade kan en mag dus verschillend zijn.

Ten eerste is er in casu een groot aantal consumenten die potentieel schade hebben geleden. De brieven met het aanbod werden naar ca. 30.000 klanten van PROXIMUS verstuurd. Zoals hiervoor reeds geoordeeld (zie supra randnr. 26) en zoals hierna uitgebreider zal worden gemotiveerd (zie infra randnrs. 61-65), hebben enkel de consumenten die op het aanbod zijn ingegaan potentieel schade geleden. Er is derhalve een groot aantal potentiële schadelijders.

Ten tweede heeft de schade een gemeenschappelijke oorzaak, met name het misleidend aanbod dat door PROXIMUS werd geformuleerd in de brieven van 25 mei 2016 en 8 juni 2016.

Ten derde betreft de schade die elke consument heeft geleden, een klein bedrag, dat volgens TEST AANKOOP als volgt wordt berekend : aantal maanden van vervanging van decoder tot 1 februari 2017 x euro 8,00 per maand x aantal decoders per consument, vermeerderd met de forfaitaire schadevergoeding voorzien in de algemene voorwaarden van PROXIMUS.

Op grond van deze elementen besluit het hof dat een rechtsvordering tot collectief herstel meer doelmatig is dan een individuele vordering naar gemeen recht.

De schaalgrootte van de collectieve rechtsvordering brengt mee dat de vorderingen voor een klein bedrag financieel haalbaar worden. Bovendien is de collectieve rechtsvordering meer doeltreffend, omdat deze de rechtbank en thans het hof in staat stelt de feiten en de motieven in één procedure te beoordelen en derhalve tot een stabiele en geharmoniseerde gerechtelijke oplossing te komen.

Het feit dat de schade en het causaal verband PROXIMUS merkt terecht op dat het goed mogelijk is dat consumenten ingingen op het aanbod, omdat zij zo snel mogelijk wilden genieten van de verbeterde gebruikservaring en de extra functionaliteiten van de nieuwe decoder en zij de promotie van een aantal maanden gratis huur een interessant aanbod vonden, maar niet omdat zij misleid werden. Deze consumenten zijn geenszins gegriefd door de handelswijze van PROXIMUS.

per consument verschillend kunnen zijn, neemt niet weg dat het meer doelmatig is om de gelinkte feitelijke en juridische kwesties in eenzelfde procedure te behandelen.

36. Gelet op het voorgaande is het derde onderdeel van het eerste middel ongegrond.

V.1.1.4. Samenvatting van het eerste middel

37. Het hof oordeelt dat voldaan is aan de voorwaarde van art. XVII.36, 3° WER.

De overige voorwaarden van art. XVII.36 WER worden niet betwist.

De rechtsvordering tot collectief herstel is bijgevolg ontvankelijk.

V.1.2. Tweede middel (in ondergeschikte orde) : de maatregelen inzake de verderzetting van de procedure

V.1.2.1. Eerste onderdeel : een opt-in systeem is meer gepast

- Standpunten van partijen

PROXIMUS

38. Indien het hof de rechtsvordering tot collectief herstel toch ontvankelijk zou verklaren, dan meent PROXIMUS dat het opt-in systeem (systeem met inclusie) in huidige omstandigheden het meest gepast is.

Vooreerst zullen vele consumenten op het aanbod zijn ingegaan, niet omwille van het beweerd misleidend karakter ervan, maar gewoon omdat zij het aanbod van 1 jaar gratis huur interessant vonden en/of zo snel mogelijk wensten te genieten van de voordelen van de nieuwe decoder (minder energiegebruik, meer functionaliteiten zoals rechtstreekse toegang tot Netflix en een verbeterde gebruikservaring). Het kan niet de bedoeling zijn dat ook al deze consumenten automatisch deel uitmaken van de groep. Het past dat enkel de consumenten die menen dat zij gegriefd zijn door de handelswijze van PROXIMUS, zich kenbaar maken door een opt-in te doen.

De groep wordt immers gevormd door ''het geheel van consumenten die individueel benadeeld zijn door een collectieve schade'' (zie ook de definitie van ''groep'', artikel I.21, 2° WER). Het is dus niet de bedoeling dat wie niet ''individueel benadeeld is'' door het (beweerd) misleidend karakter van het aanbod van PROXIMUS, deel uitmaakt van de groep.

In casu dient het bewijs van schade en van het causaal verband voor alle groepsleden op individuele wijze geleverd en beoordeeld te worden. Hiervoor moet de persoonlijke situatie en het gedrag van elke consument nagegaan worden, hetgeen vereist dat de leden van de groep geïdentificeerd zijn in de gegrondheidsfase van het geding. Het opt-in systeem is meer geschikt als het nodig blijkt de leden van de groep snel, exact en met naam te identificeren. Wanneer het noodzakelijk is om in de gegrondheidsfase de persoonlijke situatie en/of het gedrag van elke consument te onderzoeken, dient het opt-in systeem gekozen te worden.

39. PROXIMUS verwijst tevens naar volgende overweging in het bestreden vonnis : ''Wanneer de consument zich ervan bewust is dat hij het slachtoffer is geworden van een schade en hij zich ook vrij gemakkelijk kan realiseren dat deze tot vergoeding aanleiding kan geven of zich gemakkelijk een beeld kan vormen van zijn rechten, het belang van de individuele slachtoffers om deel uit te maken van een groep afdoende beschermd is door de groep samen te stellen op basis van het opt-in systeem.'' (p. 22 van het vonnis). Dit is ook in deze zaak het geval. De consument weet dat hij een brief heeft ontvangen in verband met de buitenwerkingstelling van de decoder en TEST AANKOOP heeft de consumenten reeds uitvoerig over hun (beweerde) rechten geïnformeerd. TEST AANKOOP communiceerde hierover al meermaals op haar website, via de radio en in de pers. Zij stelde in haar verzoekschrift trouwens zelf dat zij zich sinds het bekend worden van de beslissing van PROXIMUS om de decoders buiten gebruik te stellen, heeft bekommerd om de getroffen consumenten, door hen via haar website en door middel van persberichten te informeren, en hen een modelbrief ter beschikking te stellen.

PROXIMUS beweert niet dat de rechten van consumenten minder moeten beschermd worden, omdat TEST AANKOOP en de pers de consumenten hebben ingelicht. PROXIMUS stelt enkel dat de rechten van de consument in casu voldoende beschermd zijn, mede als gevolg van de uitvoerige informatiecampagne van TEST AANKOOP en al wat in de pers is verschenen. Er kan niet worden ingezien waarom het een verschil zou maken naargelang de consument wordt geïnformeerd over zijn rechten door ''vrijwillige, eigen initiatieven'' dan wel op een andere manier. Doorslaggevend is immers dat de consument zich van zijn rechten bewust is.

40. Verder betwist PROXIMUS dat de schade in die mate gering is dat de consument niet de moeite zou doen om zijn intentie om deel uit te maken van de groep kenbaar te maken (in de mate dat hij zich gegriefd acht).

41. Gelet op bovenstaande besluit PROXIMUS dat de belangen van de consumenten voldoende zullen worden beschermd met de toepassing van een opt-in systeem. Een opt-out systeem is in dit geval volgens PROXIMUS niet geschikt.

TEST AANKOOP

42. TEST AANKOOP vraagt de toepassing van het optiesysteem met exclusie (opt-out) bedoeld in art. I.21 en XVII.38 WER, nu dergelijk systeem als enige in staat is om op doelmatige wijze voor alle eigenaars van de buiten dienst gestelde decoders die het misleidend aanbod van 1 jaar gratis huur verkregen hebben, een adequate rechtsbescherming en bijbehorend rechtsherstel te bieden, zonder dat van hen enig actief optreden wordt verwacht.

43. In casu is er sprake van een bijzondere vorm van massaschade, de zogenoemde strooischade, waardoor het optiesysteem met exclusie aangewezen is (DOC 53 3300/001 pagina 29 en voetnoot 2 op pagina 66).

Bij strooischade is er sprake van schade veroorzaakt door één of een beperkt aantal veroorzaker(s) bij een groot aantal schadelijders, wiens individuele schade zo gering is dat het op grond van een kosten-batenanalyse niet loont die individueel te verhalen, maar wiens collectieve schade gecumuleerd wel een aanzienlijk belang vertegenwoordigt. Het aanzienlijke groepsnadeel van de gezamenlijke schadelijders dat bij strooischade optreedt, zal in het algemeen gepaard gaan met een aanzienlijk voordeel voor de schadeveroorzaker(s).

Als tegen strooischade niet wordt opgetreden, zou dit meebrengen dat normschending loont. Elke individuele vordering die niet gesteld wordt, is winst in hoofde van degene die de laakbare handelspraktijk heeft gesteld.

In een zeker verdorven redenering zet dit ondernemingen aan om een berekend risico te nemen en de bepaling van het WER te negeren, omdat recuperatie van strooischade niet loont, indien het door de individuele consument dient te gebeuren.

In de veronderstelling dat de buitenwerkstelling van de decoders technisch noodzakelijk is vanaf 31 januari 2017, kan de individuele schade van de consument geraamd worden op euro 56,00/decoder, zodat de meeste consumenten voor een dergelijk beperkt bedrag niet geneigd zullen zijn een gerechtelijke procedure op te starten, rekening houdend met het kosten-baten principe, meer in het bijzonder het te behalen geldelijk resultaat in verhouding tot de te maken kosten.

PROXIMUS stelt hier tegenover dat de gevorderde schade geen lage inzet zou betekenen wat de consument toch zou moeten aansporen om deel te nemen en toe te treden tot de groep. Het opt-in systeem veronderstelt echter een publicatie op grotere schaal teneinde de potentieel 30.000 deelnemers te bereiken. Van deze 30.000 deelnemers wordt dan verwacht dat ze zich melden binnen een beperkte termijn ten aanzien van de rechtbank. Alleen al de omvang van de groep maakt dat een opt-in haast onwerkbaar is.

TEST AANKOOP besluit dan ook dat het opt-out systeem de meest aangewezen wijze is om alle consumenten die de desbetreffende decoders aankochten te betrekken in deze rechtsvordering tot collectief herstel.

44. Verder verwijst TEST AANKOOP naar de overweging van de eerste rechter die inhield dat de initiatieven van TEST AANKOOP om de consumenten in te lichten, dienen beschouwd te worden als vrijwillige eigen initiatieven die niet doorslaggevend zijn om na te gaan of de consument nu al dan niet bewust is van zijn rechten en vooral in casu hoe deze rechten geschonden zijn.

Zij voegt eraan toe dat in een opt-out systeem de consumenten zonder meer tot de groep behoren zonder dat de vraag dient gesteld te worden of de gedupeerde wel weet dat er een procedure is en dat hij aanspraak zou kunnen maken op een vergoeding.

45. In ondergeschikte orde, voor zover het hof zou ingaan op deze grief van PROXIMUS en het eerste vonnis zou wijzigen in de zin dat voor een opt-in dient te worden gekozen, vraagt TEST AANKOOP uitdrukkelijk om aanvullende bekendmakingsmaatregelen te voorzien, door PROXIMUS te bevelen een individuele brief te versturen aan elke betrokken consument en de ontvankelijkheidsbeslissing met melding van de opt-in zichtbaar te publiceren op de eigen website.

Beoordeling

46. De rechter moet een keuze maken tussen het opt-in en het opt-out systeem Het opt-out systeem of optiesysteem met exclusie wordt in art. I.21, 4° WER als volgt gedefinieerd : ''het systeem waarin deel uitmaken van de groep, alle consumenten benadeeld door de collectieve schade, behoudens zij die hun wil hebben geuit er geen deel van uit te maken''.

Het opt-in systeem of optiesysteem met inclusie wordt in art. I.21, 5° WER als volgt gedefinieerd : ''het systeem waarin enkel deel uitmaken van de groep, de consumenten benadeeld door de collectieve schade die de wil hebben geuit deel uit te maken van de groep''.

op grond van wat naar zijn mening ''het meest geschikt is met het oog op de samenstelling van de groep benadeelde consumenten'' (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 4). De rechter dient bij het maken van een keuze zich onder andere te baseren op de feiten en beweegredenen die zijn aangevoerd door de partijen, alsook op zijn marktkennis. De aard van de schade die door de groepsleden wordt geleden, zal daarbij een doorslaggevend element zijn (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 29; zie ook : C. Demoulin en J. Klein, ''Class actions à la belge, opt-outs en collectieve acties'', in J. Rozie, S. Rutten en A. Van Oevelen (eds.), Class actions, Antwerpen, Intersentia, 2015, (47) 52, nr. 26).

In de Memorie van Toelichting wordt verder verduidelijkt dat de rechter zal opteren voor het optiesysteem met inclusie (opt-in), als het bijna onmogelijk is, zelfs maar bij benadering het aantal leden in te schatten, waaruit de groep zal bestaan (het kan dan ook wenselijk zijn dat de benadeelde personen zich kenbaar maken), of nog, indien de aard van de schade een actieve tussenkomst vereist van de benadeelde personen voor de vaststelling en de raming ervan (M.v.T., Parl. St. Kamer 2013-14, nr. 53K3300/001 en nr. 53K3301/001, p. 30).

In casu dient het bewijs van schade en van het causaal verband voor alle groepsleden op individuele wijze geleverd en beoordeeld te worden. De omvang van de schade hangt immers af van het ogenblik waarop de consument op het aanbod is ingegaan Hetzij vóór einde juni 2016 (zie brieven van 25 mei 2016 en 8 juni 2016), hetzij vóór 15 november 2016 (brief van 28 september 2016).

en van het aantal decoders dat hij heeft laten vervangen. De individuele consument moet tevens het bewijs leveren van het causaal verband tussen de misleiding door PROXIMUS en de geleden schade. Het is immers niet ondenkbaar dat consumenten op het aanbod zijn ingegaan, niet omwille van het beweerd misleidend karakter ervan, maar gewoon omdat zij het aanbod van één jaar gratis huur interessant vonden en/of zo snel mogelijk wensten te genieten van de voordelen van de nieuwe decoder (minder energiegebruik, meer functionaliteiten zoals rechtstreekse toegang tot Netflix en een verbeterde gebruikservaring).

Opdat het bewijs van schade en van het causaal verband voor alle groepsleden op individuele wijze zou kunnen geleverd en beoordeeld worden, moet de persoonlijke situatie en het gedrag van elke consument nagegaan worden, hetgeen vereist dat de leden van de groep geïdentificeerd zijn in de gegrondheidsfase van het geding. Het opt-in systeem is meer geschikt als het nodig blijkt de leden van de groep snel, exact en met naam te identificeren. Wanneer het noodzakelijk is om in de gegrondheidsfase de persoonlijke situatie en/of het gedrag van elke consument te onderzoeken, dient het opt-in systeem gekozen te worden.

De groep wordt immers gevormd door ''het geheel van consumenten die individueel benadeeld zijn door een collectieve schade'' (zie ook de definitie van ''groep'', art. I.21, 2° WER). Het is dus niet de bedoeling dat wie niet ''individueel benadeeld is'' door het (beweerd) misleidend karakter van het aanbod van PROXIMUS, deel uitmaakt van de groep.

47. Samen met de eerste rechter voegt PROXIMUS nog een criterium toe voor de keuze van het optiesysteem. Zij stelt dat het belang van de individuele slachtoffers om deel uit te maken van een groep, in casu afdoende beschermd is door de groep samen te stellen op basis van het opt-in systeem, omdat de consument zich er van bewust is dat hij het slachtoffer is geworden van de schade en zich vrij gemakkelijk kan realiseren dat deze tot vergoeding aanleiding kan geven. Zij wijst er op dat de consument weet dat hij een brief heeft ontvangen in verband met de buitenwerkingstelling van de decoder en dat TEST AANKOOP de consumenten reeds uitvoerig over hun (beweerde) rechten heeft geïnformeerd via haar website en door middel van persberichten.

In de Memorie van Toelichting wordt geen melding gemaakt van het bewustzijn van de consument als criterium voor de keuze van het toepasselijke optiesysteem. De consument op de hoogte brengen en bewust maken van zijn rechten is precies de ratio van de publiciteitsmaatregelen voorzien in art. XVII.43, 3° WER, evenals van de aanvullende maatregelen tot bekendmaking die de rechter kan opleggen in de ontvankelijkheidsbeslissing (zie : art. XVII.43, 2, 9° WER) (zie infra randnrs. 56-57).

48. Het argument van TEST AANKOOP dat er sprake is van strooischade, zodat een optiesysteem met exclusie het meest is aangewezen, kan niet worden bijgetreden. De vaststelling dat de schade per consument gering is, belet een individuele consument om een vordering naar gemeen recht in te stellen en maakt een vordering tot collectief herstel meer doelmatig dan een vordering naar gemeen recht, maar belet niet dat de consument op de hoogte is van de schade en van zijn rechten, zodat hij eenvoudig zijn wil kan uiten om deel uit te maken van de groep en derhalve afdoende beschermd is door een opt-in systeem.

V.1.2.2. Tweede onderdeel : er zijn geen aanvullende publiciteitsmaatregelen nodig

Standpunten van partijen

PROXIMUS

49. Het aangevochten vonnis verplicht PROXIMUS om de eigenaars van een V3 decoder, die ingingen op het aanbod, een gewone brief toe te sturen waarin het beschikkend gedeelte van het vonnis wordt overgenomen. De rechtbank ging daarbij, naar eigen zeggen, in op het verzoek van TEST AANKOOP (p. 23 van het vonnis).

PROXIMUS voert aan dat TEST AANKOOP de rechtbank helemaal niet heeft verzocht om een publicatiemaatregel in het geval de rechtbank een opt-out systeem zou opleggen. TEST AANKOOP heeft de rechtbank (in ondergeschikte orde) verzocht om, in geval van een opt-in systeem, PROXIMUS op te leggen een brief te versturen ter verspreiding van de ontvankelijkheidsbeslissing (zie ook de omschrijving van de vorderingen van de partijen op p. 8 van het vonnis). De rechtbank heeft dus meer toegekend dan wat werd gevorderd en m.a.w. ultra petita geoordeeld.

---

50. Hoewel zij in eerste aanleg geen aanvullende publicatiemaatregel nodig achtte in geval van een opt-out systeem, vraagt TEST AANKOOP in haar conclusie in hoger beroep nu wel om de door de eerste rechter opgelegde publicatiemaatregel te bevestigen.

De bewering van TEST AANKOOP dat deze publicatiemaatregel in het belang van PROXIMUS zou zijn, kan niet worden gevolgd. Zoals hoger gesteld, zal indien de redenering van TEST AANKOOP wordt gevolgd dat een opt-in systeem niet geschikt is, omdat het uitoefenen van het keuzerecht een lastige en dure aangelegenheid is, in elk geval niemand deze moeite doen en deze kosten maken om zich uit de groep uit te sluiten (opt-out). Het versturen van dergelijke brief betekent dan een volkomen zinloze kost die PROXIMUS (minstens voorlopig) dient te dragen.

51. Ook indien het hof het opt-in systeem toepasselijk zou verklaren in deze zaak, meent PROXIMUS dat het niet nodig is om een aanvullende maatregel tot bekendmaking te voorzien, gelet op de grote bekendheid die TEST AANKOOP reeds aan de problematiek heeft gegeven.

52. In ondergeschikte orde, voor het geval het hof een bijkomende bekendmakingsmaatregel wel noodzakelijk acht, meent PROXIMUS dat ongeacht welk keuzesysteem toepasselijk wordt verklaard, geen onnodige kosten moeten worden gemaakt voor het versturen van afzonderlijke brieven, maar dat deze bekendmaking voor bestaande klanten kan gebeuren via een melding op de factuur van de klanten die destijds een decoder hebben gekocht, met een verwijzing naar de website van PROXIMUS.

Voor wie geen klant meer is bij PROXIMUS, kan deze bekendmaking gebeuren per brief naar hun bij PROXIMUS laatst gekende adres.

TEST AANKOOP

53. TEST AANKOOP betwist dat de eerste rechter ultra petita zou hebben geoordeeld, om reden dat het voorwerp van de vordering in het collectief herstel betrekking heeft op het bekomen van een schadevergoeding en tot op heden enkel werd geoordeeld over de ontvankelijkheid.

De bevoegdheid om te oordelen over de publiciteitsmaatregelen, die in de wet op het collectief herstel als aanvullende maatregelen worden omschreven, volgt uit de toepassing van art. XVII. 43, 2, 7° en 9°. De rechter kan aanvullende maatregelen opleggen wanneer hij de bekendmakingen voorzien in het Belgisch Staatsblad en op de website van de FOD Economie onvoldoende vindt.

De eerste rechter heeft volgens TEST AANKOOP volkomen terecht gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.

54. TEST AANKOOP voert aan dat deze maatregel in feite in het belang van PROXIMUS is. Het opt-out systeem betekent nu eenmaal dat alle gedupeerde consumenten in de groep zitten. De publiciteitsmaatregel, waarbij de inhoud van het vonnis wordt meegedeeld, is een instrument om de consument op de hoogte te brengen van het feit dat hij uit de groep kan stappen. De bewering dat dergelijke publiciteit nutteloos zou zijn, is derhalve niet aangetoond. Evenmin is aangetoond dat het een kost zou zijn, gezien de administratie met betrekking tot alle abonnees volledig geautomatiseerd is.

TEST AANKOOP vraagt de bevestiging van de publiciteitsmaatregel, omdat zij van oordeel is dat de eerste rechter terecht oordeelde dat ook in een opt-out systeem de consumenten zo goed mogelijk op de hoogte moeten worden gebracht van hun keuzerecht.

55. In geval zou gekozen worden voor een opt-in, is TEST AANKOOP van oordeel dat een bijkomende bekendmaking noodzakelijk is, gezien van de consument verwacht wordt dat hij zich meldt. Opdat de consument zich hiervan bewust zou zijn, dient hij gewaarschuwd te worden. Een aanvullende maatregel waarbij PROXIMUS zou verplicht worden tot een bijkomende en afzonderlijke brief aan de betrokken consumenten, zal deze consumenten voldoende en terdege op de hoogte brengen.

TEST AANKOOP betwist de bewering van PROXIMUS dat de grote bekendheid van TEST AANKOOP in deze voldoende zou moeten zijn om deze communicatie waar te maken en de gedupeerde consumenten zou moeten aanzetten tot het zich aanmelden. De communicatie van TEST AANKOOP spitst zich immers vooral toe op haar leden en de consumenten die de pers volgen en zich nog bewust zijn van het feit dat ze gedupeerd zijn. Buiten deze categorieën zijn er nog tal van gedupeerden die niet bereikt zullen worden door de communicaties van TEST AANKOOP. Bovendien tracht PROXIMUS een deel van haar verantwoordelijkheid van zich af te schudden door de kosten van de bekendmaking in de schoenen van TEST AANKOOP te schuiven.

TEST AANKOOP is van oordeel dat een mededeling van een ontvankelijkheidsbeslissing in de factuur, onvoldoende is, omdat cliënten zich dan niet bewust zullen zijn van de ontvankelijkheidsbeslissing. De factuur heeft nu eenmaal een andere finaliteit dan het meedelen van inlichtingen die niets te maken hebben met het verschuldigde factuurbedrag.

Beoordeling

56. Het standpunt van PROXIMUS dat de eerste rechter ultra petita heeft geoordeeld door in een aanvullende maatregel van bekendmaking te voorzien bij het opt-out systeem, terwijl dit door TEST AANKOOP niet was gevorderd, kan niet worden bijgetreden.

Artikel XVII.43, 2, 9° WER voorziet in de mogelijkheid voor de rechter om aanvullende maatregelen tot bekendmaking van de ontvankelijkheidsbeslissing in deze beslissing op te nemen, indien hij oordeelt dat de maatregelen in art. XVII.43, 3 WER niet volstaan, terwijl art. XVII.42, 1 WER niet vereist dat dergelijke maatregelen worden opgenomen in het verzoekschrift. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter ambtshalve aanvullende publiciteitsmaatregelen kan opleggen.

57. TEST AANKOOP is terecht van oordeel dat bij een opt-in systeem een bijkomende bekendmaking noodzakelijk is, gezien van de consument verwacht wordt dat hij zich meldt. Opdat de consument zich hiervan bewust zou zijn, dient hij gewaarschuwd te worden. Een aanvullende maatregel waarbij PROXIMUS verplicht wordt een bijkomende en afzonderlijke brief aan de betrokken consumenten te sturen, zal deze consumenten voldoende en terdege op de hoogte brengen.

Een mededeling van de ontvankelijkheidsbeslissing in de factuur is onvoldoende, omdat klanten zich dan niet voldoende bewust zullen zijn van de ontvankelijkheidsbeslissing. Wanneer de klant een brief met een factuur opent, gaat zijn aandacht mogelijkerwijze meer naar het bedrag van de factuur en niet naar de extra vermeldingen die deze factuur mogelijks bevat.

De communicatie van TEST AANKOOP is eveneens onvoldoende. Zij is immers niet specifiek gericht op de klanten van PROXIMUS die hun V3 decoder hebben vervangen en van wie PROXIMUS over de juiste informatie beschikt, maar is eerder toegespitst op de leden van TEST AANKOOP en op de consumenten die de pers volgen en zich bewust zijn van het feit dat ze mogelijks slachtoffer zijn.

Het hof legt dan ook aan PROXIMUS de verplichting op om aan haar klanten die op het aanbod zijn ingegaan, een brief te sturen met mededeling van de ontvankelijkheidsbeslissing op het laatste haar bekende adres.

V.2. Incidenteel beroep van TEST AANKOOP

Enige middel : de omschrijving van de groep

Standpunten van partijen

TEST AANKOOP

58. De eerste rechter omschrijft de groep van consumenten die als potentieel benadeeld mogen worden beschouwd, als volgt : ''Stelt vast dat de potentiële benadeelden alle eigenaars zijn van de 30.000 aangeschrevenen die intekenden op het aanbod.''

59. TEST AANKOOP omschrijft de groep als volgt : ''De groep bestaat uit alle consumenten, ca. 30.000, die in mei 2016 in België geconfronteerd werden met de schriftelijke communicatie van PROXIMUS dat hun oude V3 decoder met slechts werkzaam zal blijven tot 31.01.2017 en vervanging zich opdringt.''

De groep zoals omschreven door TEST AANKOOP, is ruimer in de zin dat ook degenen die niet ingegaan zijn op het aanbod van PROXIMUS tot de groep van gedupeerden behoren.

Uit het aanbod dat volgt uit de brieven van PROXIMUS van 25 mei 2016 en 8 juni 2016 blijkt zeer duidelijk dat de oude decoder vanaf 31 januari 2017 geen Proximus TV zou ontvangen. Het aanbod bestond erin de consument te compenseren voor het feit dat de gekochte decoder diende vervangen te worden door een gehuurde decoder en dit uitsluitend door een beslissing van PROXIMUS. Bovendien werden de gekochte decoders na 31 januari 2017 buiten werking gesteld.

PROXIMUS tracht dit te omschrijven als een commerciële geste, terwijl dit niet anders kan omschreven worden als een compensatie voor het gedwongen stopzetten van de dienstverlening en het zodoende verplichten van de betrokken consumenten om van decoder te veranderen terwijl deze toestellen nog perfect werkten.

Degenen die niet ingegaan zijn op het aanbod, worden dus evenzeer geraakt in hun eigendomsrecht van de decoder en ondergaan de eenzijdige beslissing om geen Proximus TV meer te voorzien voor deze toestellen.

Zij lijden derhalve wel degelijk schade en zijn evenzeer misleid door het aanbod van PROXIMUS, nu blijkt dat de periode van kosteloze huur niet inging vanaf het buiten werking stellen van de oude decoders maar wel vanaf intekening op het aanbod. Het blijkt trouwens dat de V3 decoders na de voorgehouden datum (1 februari 2017) van buitenwerkingstelling zijn blijven werken.

In die zin wordt hun een voordeel van 12 maanden huur ontzegd. Bovendien worden zij geconfronteerd met de bijkomende kosten van installatie en activatie en bijhorende inspanning en administratie, indien zij van provider zouden veranderen omwille van het feit dat zij zich benadeeld voelden door PROXIMUS.

TEST AANKOOP vraagt dan ook dat het vonnis van de eerste rechter op dit punt zou worden hervormd en de omschrijving van de groep zou worden uitgebreid naar alle eigenaars van V3 decoders.

PROXIMUS

60. De eerste rechter heeft terecht geoordeeld dat TEST AANKOOP niet aannemelijk maakt dat wie niet op het aanbod van PROXIMUS inging, schade heeft geleden.

60.1. Het is evident dat als de klant beslist om niet in te gaan op het commercieel voorstel van PROXIMUS bestaande uit 12 maanden gratis huur, de klant het voordeel van 12 maanden gratis huur niet zal genieten. Dat is geen kwestie van ontzegging door PROXIMUS, maar van de eigen keuze van de consument. TEST AANKOOP gaat hier voorbij aan het feit dat PROXIMUS geen enkele wettelijke of contractuele verplichting had om een aanbod te doen van 12 maanden gratis huur. Ten onrechte spreekt TEST AANKOOP in haar conclusie dus van een ''compensatie''. Het aanbod van PROXIMUS betrof een louter commercieel aanbod (geen verplichting), waarbij elke consument vrij besliste of hij erop inging of niet.

60.2. Verder verwijst TEST AANKOOP naar de kosten die gepaard gaan met het overstappen naar een andere aanbieder. TEST AANKOOP gaat er echter verkeerdelijk van uit dat wie niet inging op het aanbod van 12 maanden gratis huur, noodzakelijkerwijze zijn abonnement op de dienst Proximus TV moest stopzetten. Dit is niet het geval. Consumenten die niet ingingen op het aanbod, konden er ook perfect voor kiezen om pas vanaf 1 februari 2017 een nieuwe decoder te huren (en tot dan hun oude decoder te gebruiken).

60.3. Verder stelt TEST AANKOOP dat de consumenten die niet ingingen op het aanbod ''evenzeer misleid werden door het aanbod van Proximus, nu blijkt dat de periode van kosteloze huur niet inging vanaf het buitenwerking stellen van de oude decoders maar vanaf intekening op het aanbod''.

Het is echter onbegrijpelijk hoe consumenten die niet ingingen op het aanbod misleid zouden zijn. Het feit dat deze consumenten niet op het aanbod ingingen, bewijst immers precies dat N in de hypothese dat de communicatie van PROXIMUS een misleidend karakter zou gehad hebben (quod non) N deze consumenten niet misleid werden.

60.4. Ook uit de omschrijving van de collectieve schade door TEST AANKOOP blijkt dat eigenaars van V3 decoders die niet ingingen op het aanbod, in elk geval geen slachtoffer zijn van deze beweerde collectieve schade. TEST AANKOOP beschrijft de collectieve schade als : ''Voor alle consumenten die in België een (of meerdere) V3 decoder(s) van PROXIMUS hebben aangekocht geldt dat zij ten gevolge van de schriftelijke communicatie uitgaand van PROXIMUS werden misleid aangaande het tijdstip en dringendheid van ingaan op een aanbod van 12 maanden gratis huur enerzijds, anderzijds aangaande het aanbod zelf, daar waar de decoder nog werkzaam is tot 31.01.2017 voorhouden dat 1 jaar gratis huur wordt toegekend, doch waarbij de aanvangstermijn van dit aanbod niet start op 01/02/2017 doch wel in de loop van de maand juli 2016, zodat het aantal gratis maanden huur niet 12 maanden (1 jaar) maar slechts 5 maanden bedraagt.''

60.5. Gelet op wat voorafgaat, besluit PROXIMUS tot de ongegrondheid van het incidenteel beroep van TEST AANKOOP.

- Beoordeling

61. TEST AANKOOP maakt niet aannemelijk dat de klant die niet op het aanbod van PROXIMUS is ingegaan, schade heeft geleden.

De klant die niet op het aanbod van PROXIMUS is ingegaan, is niet misleid geweest door dit aanbod en kan dan ook geen schade hebben geleden door de misleiding.

De stelling van TEST AANKOOP dat de consumenten die niet zijn ingegaan op het aanbod ''evenzeer misleid werden door het aanbod van Proximus, nu blijkt dat de periode van kosteloze huur niet inging vanaf het buiten werking stellen van de oude decoders maar vanaf intekening op het aanbod'', kan niet worden bijgetreden. Het feit dat deze consumenten niet op het aanbod zijn ingegaan, bewijst immers precies dat deze consumenten niet misleid werden.

62. Er was geen enkele wettelijke of contractuele verplichting in hoofde van PROXIMUS om twaalf maanden gratis huur aan te bieden.

Artikel 8.3 van de Algemene voorwaarden van de Dienst Proximus TV bepaalt duidelijk het volgende :

''De Klant wordt er uitdrukkelijk over geïnformeerd dat Proximus zich het recht voorbehoudt om de Decoder of ander materiaal op elk ogenblik te wijzigen, indien technische aanpassingen vereist zijn of om de Dienst te verbeteren. Deze wijzigingen kunnen automatisch op afstand worden uitgevoerd, maar het is tevens mogelijk dat nieuwe modellen van Decoders of ander materiaal op de markt worden gebracht. In de mate van het mogelijke zal Proximus trachten ervoor te zorgen dat de oude modellen van Decoders of ander materiaal compatibel blijven met de evolutie van de Dienst. Wanneer deze compatibiliteit echter niet langer mogelijk is, dient de Klant de nodige stappen te ondernemen om de Decoder of ander materiaal te vervangen indien hij zijn abonnement op de Dienst wenst te verlengen.'' (zie : stuk nr. 6 bundel van TEST AANKOOP).

Het aanbod van PROXIMUS was enkel een commercieel voorstel en geen compensatie voor het stopzetten van de dienstverlening en de verplichte verandering van decoder (zoals TEST AANKOOP voorhoudt).

Het is evident dat de klant die beslist om niet in te gaan op het commercieel voorstel van PROXIMUS bestaande uit twaalf maanden gratis huur, dit voordeel niet zal genieten. Dat is een gevolg van de eigen keuze van de klant.

63. De kosten die gepaard gaan met het overstappen naar een andere aanbieder, vormen geen schade in hoofde van de consument die niet op het aanbod is ingegaan. Er bestond geen verplichting of noodzaak om van aanbieder te veranderen. Klanten die niet zijn ingegaan op het aanbod, konden er voor kiezen om pas vanaf 1 februari 2017 een nieuwe decoder te huren (en tot dan hun oude decoder te gebruiken).

64. Ook uit de omschrijving van de collectieve schade door TEST AANKOOP blijkt dat eigenaars van V3 decoders die niet zijn ingegaan op het aanbod, in elk geval geen slachtoffer zijn van deze collectieve schade. TEST AANKOOP beschrijft de collectieve schade als : ''Voor alle consumenten die in België een (of meerdere) V3 decoder(s) van PROXIMUS hebben aangekocht geldt dat zij ten gevolge van de schriftelijke communicatie uitgaand van PROXIMUS werden misleid aangaande het tijdstip en dringendheid van ingaan op een aanbod van 12 maanden gratis huur enerzijds, anderzijds aangaande het aanbod zelf, daar waar de decoder nog werkzaam is tot 31.01.2017 voorhouden dat 1 jaar gratis huur wordt toegekend, doch waarbij de aanvangstermijn van dit aanbod niet start op 01/02/2017 doch wel in de loop van de maand juli 2016, zodat het aantal gratis maanden huur niet 12 maanden (1 jaar) maar slechts 5 maanden bedraagt.''

65. Gelet op het voorgaande, is het incidenteel beroep van TEST AANKOOP ongegrond.

V.3. Kosten

66. In het kader van de ontvankelijkheidsbeslissing kan nog geen uitspraak worden gedaan over de kosten.

In geval van een eventuele homologatiebeslissing dient de tenlasteneming door partijen van de bekendmakingskosten te worden geregeld in het akkoord tot collectief herstel. Indien er geen akkoord wordt gesloten, wordt over de kosten geoordeeld in de gegrondheidsbeslissing Artikel XVII.54, 4 WER bepaalt dat de kosten van bekendmaking, zowel wat de ontvankelijkheidsfase als de gegrondheidsfase betreft, ten laste komen van de partij die in het ongelijk wordt gesteld..

De beslissing over de kosten wordt derhalve aangehouden.

OM DEZE REDENEN,

HET HOF

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken;

Rechtsprekende op tegenspraak;

Verklaart het hoofdberoep van PROXIMUS ontvankelijk en in de volgende mate gegrond;

Hervormt het bestreden vonnis, in zoverre het in uitvoering van artikel XVII.38, 1, 1° van het Wetboek Economisch Recht, bepaalt dat, voor zij die gewoonlijk in België verblijven, het optiesysteem met exclusie (opt-out) moet worden toegepast;

Opnieuw rechtsprekende,

Bepaalt dat in uitvoering van artikel XVII.38, 1, 1° van het Wetboek Economisch Recht, voor zij die gewoonlijk in België verblijven, het optiesysteem met inclusie (opt-in) moet worden toegepast;

Bepaalt dat de schadelijders binnen een termijn van zes weken na de hierna vermelde publicatie in het Belgisch Staatsblad hun keuzerecht in de zaak met rolnummer 2017/AR/721 (PROXIMUS/TEST AANKOOP) bij brief moeten meedelen aan de griffie van het hof op het adres : Burgerlijke griffie van het hof van beroep te Brussel, Justitiepaleis, Poelaertplein, 1000 Brussel

De brief moet het rolnummer 2017/AR/721 vermelden, evenals de referte PROXIMUS/TEST AANKOOP en de naam en contactgegevens van de schadelijder;

Bepaalt de termijn die aan partijen wordt toegekend om een akkoord te onderhandelen over het herstel van de collectieve schade op drie maanden na het verstrijken van de termijn voor het uitoefenen van het keuzerecht;

Verzoekt de griffie om in toepassing van artikel XVII.43, 3 van het Wetboek Economisch Recht :

de huidige beslissing onmiddellijk mee te delen aan de diensten van het Belgisch Staatsblad die de integrale bekendmaking ervan binnen de tien dagen verzekeren;

een kopie van huidige beslissing over te zenden aan de FOD Economie, Middenstand en Energie die ze integraal bekendmaakt op zijn website;

Bepaalt dat PROXIMUS onmiddellijk aan alle eigenaars van een V3 decoder die op het aanbod van twaalf maanden gratis huur zijn ingegaan, op het haar laatst gekende adres, een brief per post moet toesturen waarin het beschikkend gedeelte van huidige beslissing wordt overgenomen;

Verklaart het incidenteel beroep van TEST AANKOOP ontvankelijk, doch ongegrond;

Houdt de beslissing omtrent de kosten aan;

Verzendt de zaak voor het overige naar de bijzondere rol.

Dit arrest werd uitgesproken in de openbare zitting van 10 januari 2018 door

M. BOSMANS, Raadsheer dd. voorzitter

K. PITEUS, Raadsheer

O. DUGARDYN, Plaatsvervangend raadsheer

B. HEYMANS, Griffier.

---